Les employeurs adorent la clause d’exclusivité…

…et demandent systématiquement qu’elle soit insérée dans les contrats de travail.

Elle est pourtant inhérente à l’obligation réciproque de loyauté qui doit présider aux rapports contractuels.

Elle consiste à interdire au salarié d’avoir un autre emploi ou même une activité indépendante pendant la durée du contrat. A ne pas confondre avec la clause de non concurrence qui interdit, de manière encadrée, une activité concurrente après la fin de son contrat de travail.

L’employeur n’a pas envie de retrouver son salarié serveur au café du coin quand il ouvrira ou en train d’arrondir ses fins de mois en travaillant ailleurs via une plateforme. L’employeur se dit que son collaborateur sera fatigué, moins efficace et moins disponible.

C’est oublier un peu vite que cela n’est pas si facile.

La clause d’exclusivité, rappelle la Cour de Cassation, qui « porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Dans le cas contraire, la clause est nulle » (Cass. Soc., 24 mars 2021, n°19-16.418)

Cela interdit d’abord les clauses d’exclusivité pour les salariés à temps partiel. Qui doivent pouvoir compléter leur rémunération au moins à hauteur d’un temps complet.

Ensuite une loi déjà ancienne et modifiée en 2016 interdit aussi une telle clause aux salariés qui créent ou reprennent une entreprise et pendant une durée de 1 an. (article L. 1225-5 Code du travail)

Compliqué à contrôler ! D’autant que l’employeur doit pouvoir vérifier la durée du travail de son salarié ne serait ce que pour ne pas être contraint de payer des heures supplémentaires …qu’il aura effectué ailleurs.

Alors quelle est la bonne mesure ?

• D’abord bien expliquer dans le préambule au contrat ce qu’est le concept de loyauté,

• Ensuite renoncer à la clause d’exclusivité si elle n’est pas réellement nécessaire,

• Puis contractualiser l’obligation de déclaration d’une autre activité à des fins de contrôle du temps de travail.